让知产的归知产，食安的归食安

admin

2020年9月10日，最高人民法院发布《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见》（下文称《指导意见》）。该意见是对《电子商务法》关于电商领域知识产权保护条款的进一步细化，其中，对于认定电商平台“应当知道”侵权行为的情形，《指导意见》第十一条出现了“未履行……审核平台内经营者经营资质等法定义务”的表述，这引起了一些电商平台对于本条文中应审核资质的内涵与外延的困惑，例如电商平台未能尽到审核平台内经营者的食品经营许可证，是否会导致其被认为未尽到审核经营资质的法定义务，从而具有过错，承担侵权责任？本文试从立法渊源和侵权原理两个方面阐明，本条文中应当审核的经营者资质仅限于与知识产权保护相关的主体信息，不包括与知识产权侵权无关的行政许可信息。

一、从《指导意见》的立法渊源来看，审核资质应当与知识产权相关

总体而言，《指导意见》细化了《电子商务法》第41条至45条有关电商领域知识产权保护的规定，不少条款吸收了浙江省高级人民法院于2019年12月23日发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（下文称《审理指南》）的内容。

浙江省高院出台的《审理指南》是本《指导意见》的直接依据。《指导意见》将审核义务纳入知识产权侵权认定情形，乃是借鉴了《审理指南》第23条之规定：“电商平台经营者在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但符合下述情形的，人民法院可以认定电商平台经营者未尽到合理注意义务：（1）未履行建立知识产权保护规则、核验登记经营者入驻信息等与知识产权保护存在关联的法定义务；……”据此可知，“平台内经营者经营资质”的含义实际上是指与知识产权保护存在关联的经营者入驻信息，具体包括能够证明平台内经营者民事主体身份的信息（自然人经营者的姓名、经营地址、有效身份证明和法人或其他组织经营者的营业执照、经营地址和税务登记证等），[1]以及能够保障平台、消费者与经营者保持及时、有效联络的各种联系方式。

二、从侵权原理来看，非知识产权资质与知识产权侵权认定无关

将审核义务引入到电子商务知识产权领域之中，无疑提高了电商平台履行知识产权保护义务的要求，但对于此处审核义务的解读不能脱离知识产权侵权认定的逻辑轨道。从知识产权侵权的基本原理来看，非知识产权领域的行政许可信息与平台知识产权侵权过错认定没有关联性，因此不应当包含在审核的范畴内。

关于电商平台的审核义务，规定于《电子商务法》的第27条，这是一个公法义务，这个义务通常被认为与电商平台的知识产权义务是两套义务体系。《电子商务法》第27条规定电商平台作为法律主体具有资质资格审核义务，[2]应审核范围包括身份、联系方式和行政许可，该条的设立意义主要在于两点：其一是保障消费者或者交易相对的利益，确保在出现纠纷后，能够迅速地确定相关的当事人（平台内经营者）；其二，是为了监管部门进行监督管理的需要。监管的前提是掌握监管对象的主体身份信息，电商平台履行审核义务，有助于监管部门掌握这些信息。[3]第27条义务的本质是一种公法义务，是电商平台以私人主体承担的第三方义务。

电商平台的知识产权保护义务则规定在《电子商务法》第41至45条之中，其立法范本是美国《数字千禧年版权法》中确立的网络服务提供者的义务和责任体系。这个规则也常称为“避风港规则”。在避风港规则中，一般认为网络服务提供者没有一般性的事前审查第三方内容是否侵犯他人知识产权的义务。当然，避风港规则，包括《电子商务法》第41至45条并没有提及电商平台是否需要审核平台内经营者的主体身份信息。

此次《指导意见》第十一条，事实上把《电子商务法》第27条的审核义务与平台过错责任进行了嫁接。其嫁接的逻辑在于，平台未尽到审核义务，视之为有过错。一个正常的进一步推理逻辑是,电商平台的过错来源于其对公法上审核义务条款，即《电子商务法》第27条的违反。[4]但是，从侵权法的原理来看，违反公法义务条款并不必然导致相关主体的过错，而是要求违反的是一种“保护性规范”，才导致过错。所谓“保护性规范”是指“其保护人的范围是受害人属于被违反规范意图保护的人；其保护物的范围是保护性规范只保护其意图保护的法益”。[5]把这个原理放入本文问题的分析中，电商平台因为违反公法义务条款导致的知识产权侵权的过错，这个条款必须是保护的知识产权法益。即使我们认为《电子商务法》第27条有如此意图，那么其也仅能体现在电商平台审核平台内经营者主体信息等与知识产权相关的经营资质上，从而能够使得权利人在发现侵权时，能够找到直接侵权人。至于行政许可的经营资质，则通常情况下是与知识产权法益无关的。

综上，按照侵权法的原理，电商平台只有未尽到与知识产权有关的审核义务，才被视为违反公法义务条款，具有知识产权方面的过错。

三、小结

《指导意见》所称的资质审查是一种私法意义上的过错认定标准，其范畴仅限于经营者与知识产权保护相关联的入驻资质，对于普通店铺而言，具体包括经营者身份、地址、联系方式等必要主体信息，通俗而言即开网店要求实名制认证，以防权利人追究责任时平台无法提供直接侵权人的主体信息。与普通店铺相比，对旗舰店、品牌店等特殊店铺的审查要求应相应提高，审查范围扩大到经营者权利证明（如品牌资质），而这一情形规定在《指导意见》十一条第二款之中。因此，第一款所述“经营资质”仅指经营者主体身份信息和联系方式，不包括第二款规定的经营者权利证明等，更不可能包括与知识产权侵权认定无涉的其他行政许可信息。

---

注释

[1]《第三方电子商务交易平台服务规范》第6.1：（1）通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的自然人，需要向平台经营者提出申请，提交身份证明文件或营业执照、经营地址及联系方式等必要信息。（2）通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的法人和其他组织，需要向平台经营者提出申请，提交营业执照或其他获准经营的证明文件、经营地址及联系方式等必要信息。……

[2]《电子商务法》第27条：电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。

[3]电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，北京：法律出版社2018年版，第95页。

[4]因为私法上电商平台并未有此审核义务。

[5]朱虎：《规制性规范违反与过错判定》，载《中外法学》2011年第6期。

声明：本文未经同行评审，不是正式发表的论文。本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。

作者简介

咏絮，华东政法大学知识产权学院研究生。

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务文章二十余篇。个人微信公众号“电子商务法实务圈”。联系方式：cyberlaw2018@outlook.com。

编辑：陈梅坛

转载声明：本文转载自「电子商务法实务圈」，搜索「gh_36249a1a42e3」即可关注，[阅读原文]。