平台之治：论网络时代的广告法

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导读

网络广告的海量性及网络广告平台的出现给广告法带来了很大挑战，《广告法》的修订回应了这些挑战，其中最重要的修改之一是引入了新的网络广告主体即互联网信息服务提供者。本文对《广告法》修订中的重要问题进行了分析。

一、网络广告给原《广告法》带来的主要挑战

原《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。”据此，原《广告法》为广告经营者、广告发布者设定了审查义务，包括查验广告证明文件及核实广告内容。在传统广告时代，发布广告的媒体较为分散，且发布广告的门槛较高，所以单个媒体发布的广告量是有限的，这种审查模式尚可维持。但到了网络时代，由于网络广告的海量性，事前审查的模式受到了巨大的挑战。在如此巨大的广告量面前，要逐一对其进行法律规定的事前的、全面的审查，显然是不可能完成的任务。这也就意味着，原《广告法》以广告发布者、经营者为中心的自律性内容控制体系受到了重大冲击。

　　在网络广告领域，网络广告平台的兴起同样给原《广告法》，特别是原《广告法》所设定的广告主体三分法带来了很大的冲击。在网络广告时代，特别是进入广告程序化购买时代后，出现了很多新的重要网络广告主体，例如广告需求方平台（DSP）、媒介方平台（SSP）、广告信息交换平台（AD Exchange）。这些新的网络广告主体都可以被涵盖在“网络广告平台”这一概念中，网络广告平台是指为他人投放广告提供平台的服务提供者。在广告投放过程中，广告内容是由广告主而非平台提供，平台提供的是技术服务，网络广告平台对广告内容没有实质性的控制能力。

二、新《广告法》对网络广告挑战的回应

回应互联网发展给《广告法》带来的挑战，正是此次《广告法》修订的重要目标之一。新《广告法》也确实回应了一些挑战，其中最重要的修改之一是增加了新的网络广告主体——互联网信息服务提供者。这一新广告主体的出现是为了回应网络广告平台所带来的挑战，实际上是对网络广告平台进行法律界定。

　　新《广告法》第45条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”第64条规定了违反第45条相应的罚则。以第45条的规定为基础，下文对互联网信息服务提供者的法律性质及义务进行讨论。

（一）互联网信息服务提供者的法律性质

互联网信息服务提供者是一个为他人发送、发布广告提供服务的第三方平台，这显然是对应网络广告平台，因为网络广告平台恰恰是为他人发送、发布广告提供服务的第三方平台。

　　互联网信息服务提供者显然属于网络服务提供者的范围，是网络服务提供者在广告领域的具体化。互联网信息服务提供者作为第三方，为他人提供广告发送、发布的服务。这种服务属于技术服务而非内容服务，广告内容是由广告主而非平台提供，具体的广告投放是由计算机程序自动完成的。与其他网络平台的角色类似，互联网信息服务提供者在这个过程中并没有实质性的参与。

（二）互联网信息服务提供者的法律义务

新《广告法》第45条规定的义务属于公法义务而非私法义务。同时，第45条的义务还是一个第三方义务。在新《广告法》中，这个第三方义务表现为互联网信息服务提供者作为第三方要承担“守门人”的角色，履行制止违法广告的义务（在明知或应知的情况下）。

　　由网络服务提供者承担行政法上第三方义务的模式并非由新《广告法》首创，这种模式在我国网络法律领域由来已久。因此，新《广告法》规定由互联网信息服务提供者承担行政法上第三方义务的模式，是遵循我国网络立法的“惯例”，并非完全新创。

　　按照新《广告法》第45条的规定，互联网信息服务提供者的义务为“对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止”。也就是说，其义务模式为“明知、应知违法—制止”。

　　与通行模式相比，新《广告法》义务模式最主要的不同在于采取制止措施的前提条件是“明知或应知”，而非通行模式中的“发现”。此外，新《广告法》设定的义务内容中也不包含“报告”（即向有关行政机关报告违法行为）的义务，这与近年来以《食品安全法》第62条为代表所设定的义务内容也有所不同。

　　“明知或应知”的表述来自于民法。“明知或应知”的表述来自民法。明知通常是指实际知道，而应知通常是指应当知道。对于明知，学界争议不大；而对于应知，学界存在不少争议，其中一个主要的争议点在于应知是否意味着网络服务提供者应负审查义务或注意义务。因此，对新《广告法》的行政法第三方义务中的“应知”，也应主要考察其是否意味着互联网信息服务提供者应承担审查义务或注意义务。

　　笔者认为，新《广告法》语境下的互联网信息服务提供者不应承担行政法上的审查义务。互联网信息服务提供者虽然不承担行政法上的审查义务，但应承担合理的注意义务。第一，这个合理注意义务意味着互联网信息服务提供者应该采取一些技术性措施，对违法广告内容进行识别和控制。第二，当出现明显的违法广告内容时，互联网信息服务提供者应当及时采取必要措施制止。

　　全国人大法工委经济法室认为“制止”对应的是互联网信息服务提供者“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。不同的互联网信息服务提供者可以采取的制止措施是不同的，应根据其在广告发布过程中承担的不同角色而采取适当的制止措施。

三、小结

综上，此次《广告法》的修订回应了互联网时代《广告法》所面临的挑战，特别是将互联网信息服务提供者新增为广告主体，是给网络广告时代极为重要的广告主体——网络广告平台以法律上的定位。新《广告法》遵循既往网络立法的惯例，重视对平台的治理，为互联网信息服务提供者设定了行政法上的第三方义务，但其义务模式又与通行模式有所区别。新《广告法》的义务模式没有采取类似立法中的行政义务用词“发现”，而是借用了来源于民法的“明知或应知”。新《广告法》中的“应知”意味着互联网信息服务提供者不承担行政法上的审查义务，但承担合理的注意义务。就“制止”而言，不同的互联网信息服务提供者所能采取的必要措施是不同的，应根据其在广告发布过程中所承担的不同角色而采取适当的必要措施。

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作者简介

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务文章二十余篇。个人微信公众号“电子商务法实务圈”。联系方式：cyberlaw2018@outlook.com。

来源：电子商务务实圈微信公众号