“多元”且“合理”：电商平台的必要措施

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*最高院涉电商知产意见稿解读之二

导读：根据《民法典》第一千一百九十五条之规定，网络服务提供者对于网络侵权行为应当根据侵权的初步证据与服务类型采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。而在新近公布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《指导意见》）中，其第4条、第13条、第14条以及第15条，对网络侵权平台采取的必要措施种类、适用原则、必要措施的选择以及电商平台的责任认定等方面做出了具体的规定。下文将对《指导意见》内容进行分析。

一、电商平台采取必要措施的种类

（一）明确适用终止交易与服务措施的前提条件

根据《指导意见》第4条之规定，电子商务平台经营者（以下简称“电商平台”）可以采取的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。而对于多次故意侵害知识产权的平台内经营者，其有权采取终止交易和服务的措施。以上类似的处理方式也规定在《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）的第42条中。较之《电子商务法》，《指导意见》指出适用终止交易与服务措施的前提条件是“多次故意侵害知识产权的平台内经营者”，即采取此类彻底的下架措施，需要有次数与主观状态的限制。而在早前的浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）同样明确了这一点。根据《审理指南》第15条第2款之规定：“被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。”

（二）必要措施种类的多元化已成共识

根据《指导意见》第4条之规定，电商平台可以采取的措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。这体现了必要措施种类的多元化已是共识。自浙江天猫网络有限公司与威海嘉易烤生活家电有限公司、永康市金仕德工贸有限公司侵害发明专利权纠纷案（最高人民法院第16批指导性案例第83号，以下简称“嘉易烤诉天猫”案）、阿里云计算有限公司与北京乐动卓越科技有限公司著作权侵权纠纷案（(2017)京73民终1194号，以下简称“阿里云”案）以及杭州刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（2019年度浙江法院十大知识产权案件之三，以下简称“微信小程序”案）对必要措施的种类进行了一定程度的突破，必要措施种类的多元化已成趋势。上述三个案件的裁判均表明，对于网络侵权行为，网络服务者可采取的必要措施已不局限于“类删除”（删除、屏蔽、断开链接）的彻底阻断措施，而是还可以考量网络服务者提供的服务类型、侵权类型等因素，遵循合理审慎的原则采取必要措施。同样的，电商平台在采取必要措施时，也应当针对不同的情形采取多元的必要措施，而不应当“一刀切”。值得注意的是，本次《指导意见》是用“下架措施”的表述，而非“必要措施”，这应该是基于电子商务领域的侵权行为有其特殊性，强调采取的措施要有“下架”的效果，防止损害进一步扩大。

表一 必要措施规定的条文对比

二、电子商务平台经营者采取必要措施的衡量原则和考量因素

（一）比例原则的重申

《指导意见》第4条指出“采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则”。这里所指的合理审慎实质上就是比例原则。比例原则虽然是公法领域的原则，但是其所蕴含的价值取向同样可以适用于私法领域。比例原则本身并非一个单一性的原则，而是由数个子原则所构成的复杂的规范结构。一般认为，比例原则由三个子原则所构成：适当性原则、必要性原则和均衡性原则。其中，适当性原则要求为干预基本权利所采取的手段必须要适合于目的之达成，如果手段的选择与目的无关( 如缘木以求鱼) ，就违反了适当性的要求；必要性原则要求在数个可供实现目的之手段的选择上，必须要采用对基本权利干预最轻的手段，禁止用“大炮打麻雀”；均衡性原则要求对基本权利的干预与其所追求的目的之间必须要相称，二者在效果上不能不成比例。因此，均衡性原则也被称为“狭义的比例原则”。[1]具体到电商平台采取必要措施应当遵循比例原则，是指电商平台采取的必要措施需要达到制止侵权的目的，该措施的选择需要与侵权所造成的损害大小相匹配，并且不得对当事人的利益造成不当损害。

比例原则在此前的“嘉易烤诉天猫案”中已经体现，法院指出：“对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。”[2]这一观点在随后的“阿里云案”[3]、“微信小程序案”[4]也得以沿用。比例原则的确立在早前的《审理指南》被明确地指出来，其第15条规定：“人民法院应当根据‘比例原则’判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施.....”。

（二）判断电商平台采取必要措施是否合理的考量因素

根据《指导意见》第15条，人民法院在判断电子商务平台经营者采取的必要措施是否合理时，需要考量以下因素：

1.侵权成立的可能性。所谓考虑侵权成立的可能性，是指电子商务平台经营者在接收到投诉人的通知后，要判断权利人声称的被投诉人的侵权可能性高低，再根据构成侵权可能性的高低采取相应的必要措施。这实质上对应的是民法典第一千一百九十五条所讲的，网络服务提供者对于网络侵权行为应当根据侵权的初步证据采取必要措施。笔者曾在他文中阐释，根据构成侵权的可能性采取必要措施之涵义是：“网络服务提供者在判定初步证据形式合格后，进入实质性审查。如果网络服务提供者认为初步证据无法证明被投诉人（即被投诉的网络用户，下同）侵权，则判定通知不成立。如果从初步证据可以得出被投诉人的侵权具有高度盖然性，则根据其他衡量因素，例如服务类型的不同，采取相应的必要措施。当根据初步证据无法得出高度盖然性的结论，但网络服务提供者又认为存在一定的侵权可能性，那么则采取相对较轻的必要措施（相对于做出高度盖然性判断的情况）。例如，权利人向电子商务平台经营者投诉某平台内经营者衣服上的图案侵犯了其著作权，电子商务平台经营者经过形式审查和实质审查后，如果认为侵权可能性很高，达到高度盖然性，采取删除措施；如果达不到高度盖然性，但存在一定的侵权可能性，采取轻于删除的必要措施，例如要求被投诉人交保证金。”[5]

2.侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形。这一因素其实是对《审理指南》第15条规定的“侵权的严重程度”的细化表述。电商平台在面对平台上发生的侵权行为，需要根据侵权行为的危害性大小作出必要措施的选择。由于《指导意见》与《审理指南》都明确提出对于电商平台多次故意侵害知识产权的，电商平台有权采取终止交易和服务的措施，因此，笔者认为，该条很大程度上就是针对的“终止交易和服务”这一必要措施。也就是当电商平台发行被投诉人有恶意侵权、重复侵权情形时，需要考虑采取“终止交易和服务”这一必要措施。当然，该条在具体适用过程中，还需要再细化，合理界定何为“恶意侵权”，何为“重复侵权”。

3.防止损害扩大的有效性。所谓防止损害扩大的有效性，是指电商平台采取的措施对于遏制侵权行为造成的损害是否有效，其作用效果的大小影响着电商平台的责任认定。由于“通知-必要措施”机制是通知人自力救济的手段，通知人希望能够快速制止侵权，防止损害扩大，这是“通知-必要措施”的目的所在。因此，在考虑平台是否采取必要措施时，从措施的效果来看是有合理性的。

4.对平台内经营者利益的影响。通知人通过通知电商平台采取必要措施制止侵权行为，这种自力救济方式有利于快速制止侵权，但是由于平台内的行为是否确实构成侵权行为尚未得到司法上的确认，如果被通知人对电商平台采取的措施不认可，随后诉诸法院，那么法院在认定电商平台采取了不合理的必要措施时，电商平台责任的认定需要衡量其措施对平台内经营者利益的影响。换言之，该因素是考虑电商平台采取的必要措施会不会不合理地损害了平台内经营者的利益。例如双11前夕，某应用市场服务提供者收到权利人的投诉。投诉声称其应用市场中的某款电商类APP中某个商品详情页的一张小图（非明显位置的一张风景图）侵犯了他人版权。如果该应用市场服务提供者将该款电商类APP采取删除、屏蔽、断开链接的措施，无疑将会导致该APP经营者巨大损失。因此，应用市场服务提供者不应该采取删除、屏蔽、断开链接的措施，这不符合比例原则，也对平台内经营者的利益造成了不合理的损害。在“微信小程序”案和“阿里云”案中，法院也谈到了采取必要措施需要考虑对被投诉人的影响。在“微信小程序”案中，法院认为：“以法律规定和客观技术事实为依据，腾讯公司作为小程序接入服务提供者，不应承担开发者小程序内容出现侵权时整体下架小程序的责任。”[6]实际上这里就是考虑了对小程序开发者的利益影响，因为该小程序里的全部内容，并非都为侵权内容，如果将整个小程序下架，那么会对小程序开发者的利益产生巨大影响。而在“阿里云”案中，法院认为：“《侵权责任法》第三十六条第二款则在《信息网络传播权保护条例》针对具体网络服务提供者规定的‘通知—删除’规则基础上，针对更广泛的网络服务提供者和服务类型规定了‘通知加采取必要措施’规则。该规定对网络服务提供者接到权利人的有效通知后应当采取的防止侵权扩大的必要措施采取了开放性态度，既考虑到权利人主张著作权、商标权或人格权等权益的性质和侵权判断难度不同，也考虑到网络服务提供者可能不仅限于提供‘信息存储空间服务’和‘搜索、链接服务’，接到有效通知后简单采取移除措施或其他等效措施，有可能会对提供其他性质服务的网络服务提供者或其用户的合法利益造成不当损害。”[7]易言之，即《侵权责任法》第36条的第2款的规定不仅考虑了不同类型侵权行为的性质与判断的难易程度，也考虑了网络服务者提供服务内容的多样性。在网络服务提供者提供的服务具有多样性时，如果其在收到有效的通知后，只是采取移除措施或其他具有相同效果的措施，那么这可能会损害网络服务提供者或其用户的合法利益。

5.电子商务平台的技术能力等。随着互联网技术的发展，电商平台在面临海量的侵权行为时，其要承担一定程度上的实质审查义务是有一定难度的，因此在衡量电商平台的责任时，也要考虑电商平台的技术能力。这一因素在《审理指南》的第15条中也明确指出。技术能力是指电子商务平台有没有相应的技术能力，采取合理、审慎的必要措施。例如上文例子中，应用市场服务提供者不能实现对某款APP中某个图片的删除，而只能删除该APP本身。此时，就不应该苛求平台必须采取“删除”的措施。对于技术能力的考量，在“阿里云”案与“微信小程序”案中亦有体现。在“阿里云”案中，法院指出：“阿里云公司提供的是云服务器租赁服务，其对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制，在技术上不能针对具体信息内容采取‘删除、屏蔽、断开链接’的措施。”[8]在“微信小程序”案中，法院指出：“由于小程序内容均存储于开发者服务器，小程序只是通过开发者域名作为端口与开发者服务器之间进行通信，因此小程序平台技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中侵权内容，如一定要屏蔽侵权信息，腾讯公司技术上可采取的措施只有彻底关闭通信端口，切断用户与开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序，但一律彻底删除小程序并非法律规定的‘釆取必要措施’所追求的‘定位清除’效果。”[9]

表二《指导意见》与《审理指南》关于考量因素的对比

注释：

[1]郑晓剑:比例原则在民法上的适用及展开[J].中国法学,2016(02):143-165.

[2]参见(2015)浙知终字第186号民事判决书。

[3]参见(2017)京73民终1194号民事判决书，该判决书指出：“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和网络服务提供者的技术条件、能力等来加以综合确定。

[4]参见（2018）浙0192民初7184号民事判决书，该判决书指出：从腾讯公司所能采取的必要措施看，由于小程序内容均存储于开发者服务器，小程序只是通过开发者域名作为端口与开发者服务器之间进行通信，因此小程序平台技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中侵权内容，如一定要屏蔽侵权信息，腾讯公司技术上可采取的措施只有彻底关闭通信端口，切断用户与开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序，但一律彻底删除小程序并非法律规定的“釆取必要措施”所追求的“定位清除”效果。

[5]姚志伟：《<民法典>》网络侵权条款评析，发表于微信公众号：威科先行法律信息库，发表时间：2020年5月28日。

[6]参见（2018）浙0192民初7184号民事判决书。

[7]参见(2017)京73民终1194号民事判决书。

[8]同引注[7]

[9]同引注[6]

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作者简介：

吴嘉莉，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员。

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，副教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务文章二十余篇。个人微信公众号“电子商务法实务圈”。联系方式：cyberlaw2018@outlook.com。

编辑：陈梅坛

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