对市场监管总局关于电商直播指导意见的解读之二

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     据笔者了解，监管部门这段时间根据各方的反馈意见，已经对指导意见第二条第一款做出了一定的修正，回应了各方的关切，使之更合理化。监管部门这种从善如流的态度十分值得赞赏。

2020年7月29日，市场监管总局在官网公示了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“指导意见”），并向社会公开征求意见。该指导意见是监管部门发布的首个针对网络直播营销活动的监管意见，因此十分重要。

该指导意见的一个重要部分是厘清有关主体的法律责任，而其中一个关键问题是厘清网络直播营销活动中相关网络平台经营者的法律性质及相应的义务和责任。指导意见的第二条第一款规定：“网络平台经营者在网络直播营销活动中，符合下列情形之一的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务：为采用网络直播方式销售商品或者提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的；开放经营者入驻功能，为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的。其他网络平台经营者如果为其用户提供网络直播技术服务，应根据具体情形，参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定。”按照该款，指导意见将网络直播营销活动中的网络平台经营者基本都界定为电子商务平台经营者（以下也简称为“电商平台”），适用或参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定，笔者认为这是不合理的。

一、不应混淆直播平台和电商平台

在当下的网络直播营销活动中，实际上存在两大类型的平台经营者：直播平台经营者（以下也简称为“直播平台”）和电商平台。直播平台提供的是直播服务，其提供直播服务的类型多种多样，主要有游戏、秀场和电商相关的营销直播（以下简称“电商营销”）等。电商平台则提供的是交易场所、撮合交易等服务，供交易主体开展交易活动。指导意见把直播平台定性为电商平台，实质上误读了直播平台的服务，即误以为直播平台实际上兼营了电商业务，开放经营者入驻，直播行为和交易行为都发生在直播平台上。实际并非如此，至少不符合主流的直播平台模式。具体分析如下：

其一，主流的直播平台上的直播内容，电商营销只是其中一部分，其内容还包括秀场、游戏等众多与电商营销无关的直播内容。所以，直播平台上的直播并不是完全为电商服务的，其中相当部分与电商无关。直播平台的本质在于提供直播技术服务，这个技术服务可以用于电商营销，也可以用于其他活动。

其二，正是由于直播平台的本质在于提供直播技术服务，电商营销只是其平台上的一个内容，所以直播平台并不支持经营者和用户在直播平台上进行交易。相反，直播平台支持用户跳转的方式进行交易，即用户从在进行电商营销直播间点击商品链接后，跳离直播平台进行交易。跳转后的交易主要是在电商平台和自营电子商务经营者（以下简称“自营电商”）的网站（APP）完成。

在上述分析基础上，笔者认为，应该根据实际情况来对直播平台进行定性。不能简单把为多种内容提供直播服务的直播平台定性为电商平台。根据《电子商务法》第九条，判断一个网络平台经营者是否为电商平台，关键是看其是否提供交易双方或多方开展交易活动提供了网络经营场所、交易撮合、信息发布等交易服务。对于直播平台而言，交易不在其平台上发生，当然不存在提供这些交易服务的问题，所以直播平台并不是电商平台。

从功能主义的角度来说，在已经有电商平台或自营电商为交易行为负责，消费者权益已经得到保障的情况下，再把直播平台定性为电商平台又有何意义呢？如此定性后，会使得相当高比例的交易将对应双重电商平台（因为相当高比例的交易在电商平台完成），这必然带来司法和执法上的冲突和矛盾。因此，在没有相当的实际收益的情况下，属实没有必要。

二、参照适用的“兜底”条款之不合理性

指导意见提出：“其他网络平台经营者如果为其用户提供网络直播技术服务，应根据具体情形，参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定。”笔者认为指导意见是想用该条款进行“兜底”，在一些对消费者权益保护力度不够强的交易中，由直播平台承担起电商平台的责任，为消费者权益提供更好的保障。但是，笔者认为这个规定也是存在问题的。理由如下：

其一，根据具体情况，参照适用的规定过于模糊，会给执法带来很大的困难。例如，在什么样的情况下应该参照适用？参照适用《电子商务法》的关于电商平台的哪些规定？考虑到《电子商务法》中关于电商平台（包括专门规制和涉及到）的条款超过全部条文的三分之一，这无疑是一个很大的难题。判断参照适用的标准是什么？参照适用的情况下，网络平台经营者的义务和责任应该与电商平台的义务和责任有所差异吗？其责任要更轻吗？笔者认为上述问题都有可能成为监管者在监管过程中面临的实际问题。这种过于模糊的条款无疑为基层的监管部门带来极多的执法难题。

其二，由于担心跳转后交易的消费者权益保护问题，而要求直播平台承担电商平台的义务和责任也是不合理的。必须承认，少部分跳转后的交易确实存在消费者权益保护力度可能不够的问题。但这个问题不能通过“吃大户”的方式来解决，即找与交易无涉的，上游的直播平台来“背锅”。各种互联网内容产品向电商导流是普遍性的，除了直播向电商导流，进行跳转交易外，还有其他互联网内容产品，例如社交媒体产品、知识分享产品、购物经验分享产品等也向电商导流，也进行跳转交易，也可能存在的消费者权益保护力度不够的问题。这是否意味着所有这些产品的平台经营者都要承担电商平台的义务和责任呢？更进一步思考，互联网的生意属于“流量”生意，“流量”变现的主要渠道是电商和游戏。如果上述逻辑成立的话，那么中国互联网上有相当多的，与交易行为无涉，仅是为电商导流的平台经营者也都要承担电商平台的义务和责任，这将会从根本上颠覆现监管体系，带来严重的混乱。

三、结语

电商直播的兴起（即上文所称“网络直播营销”，下同），无疑给监管带来了很大的挑战，其中一个极大的挑战是相关主体的法律定位不清晰，给基层监管部门的执法工作带来巨大困难。因此，指导意见的出台有着十分重要的意义。无可否认，对电商直播的监管，监管部门面临着巨大压力，电商直播的业态之新，法律关系之复杂，使得适用现有法律如《广告法》《电子商务法》面临很大的困难。对于如何适用现有法律进行监管，各方观点也很难统一。指导意见的出台也给了凝聚共识的机会，据笔者了解，监管部门这段时间根据各方的反馈意见，已经对指导意见第二条第一款做出了一定的修正，回应了各方的关切，使之更合理化。监管部门这种从善如流的态度十分值得赞赏。

如何才能有效地对电商直播进行监管？笔者认为可以参照网约车监管走过的道路。网约车出现的时候，围绕着其监管也爆发了巨大的争论。核心问题在于，网约车需不需要按照当时的法律，用出租车的监管模式进行监管？逻辑上这是完全可以的，因为网约车同样是运营性的客运车辆，这正是当时出租车行业所极力主张的观点。但如果用出租车的模式进行监管了，就意味着网约车行业可能就无法发展了。因此，监管部门在巨大的压力之下，还是用“审慎包容”的原则，出台了专门的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。一方面，用这个办法摆脱了原有出租车监管体系对网约车发展的束缚。另一方面，也针对网约车行业的特点，出台针对性的监管办法，促进行业健康发展。

因此，笔者认为，电商直播的监管应参考网约车的监管模式，有意识地摆脱现有监管体系的一些束缚，以消费者的权益保护和行业健康发展为目标，从问题出发，为直播平台设定一些合理的、其可承受的义务和责任，从而探索适合电商直播的监管之道。

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作者简介

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，副教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务文章二十余篇。个人微信公众号“电子商务法实务圈”。联系方式：cyberlaw2018@outlook.com。

陈梅坛，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员。

编辑：陈梅坛

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