绝对化用语广告与欺诈的认定:行政与司法的实践分析（上）

admin

文章概览：虽然《广告法》规定了“绝对化用语”的具体情形，但“模糊地带”的存在使得行政执法机关在实践中的具体判断仍然不易，且表述的“真实性”通常也被作为判断因素，从权威观点来看，这并不合适。“虚假广告”与“绝对化用语”虽然存在交叉之处，但也有着各自的规制范围与立法目的。此外，在具体案件中的行政处罚数额上，执法机关并未完全采取严厉的态度，这也说明了违反“绝对化用语”处罚规定的实际执行存在比较大的自由裁量空间。

本文上篇主要通过检索北京、上海、杭州、苏州、广州五地的行政处罚决定书，归纳出了现时“绝对化用语”的情形与模糊地带。

下篇主要通过分析五地法院的判决探究“绝对化用语”与民事“欺诈”的因果关系，进而归纳出“三倍惩罚赔偿”在“绝对化用语”案件中的适用情形。

一

研究的问题

对于《广告法》中的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，学界有三种不同的称谓：一是“最高级用语”，二是“极限用语”，三是“绝对化用语”。本文采第三种称谓。

针对“绝对化用语”，本文研究的核心问题有二：第一，“绝对化用语”的范围，即商家使用哪些广告宣传用语就构成使用“绝对化用语”，从而面临高额行政处罚？第二，使用“绝对化用语”是否会构成“欺诈”消费者，从而使商家需要承担三倍赔偿？（第二部分的论述会放在下篇推送，此篇不涉及。）

二

“绝对化用语”的理解

“绝对化用语”的法律规定见于《中华人民共和国广告法》（下文简称广告法）第九条规定：广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；【1】

对于此款的解读，较权威的是全国人大法工委经济法室与原国家工商总局广告监督管理司的观点。前者认为，经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不可能是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。【2】后者认为，任何产品的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规律。例如即使曾经是最高级的技术，也可能在广告发布期间产生了更高级的技术。在广告中使用这样的词语，容易给消费者造成误导，同时也可能引起商家之间的不正当竞争。【3】

从上述观点，不难发现两者都关注到了绝对化用语与事物变化发展的客观规律不符合，容易误导消费者，且可能造成不正当竞争。

此外，广告监督管理司的观点似乎传达了这样一种意思：即使商家使用绝对化用语时，商品确实是“最佳”“技术最好”“第一品牌”，也不能在广告中使用。也就是说，即使有证据证明商家的产品确实符合广告中绝对化用语形容的特征，但是商家也不能这样使用，且可能会面临比较高额的行政处罚。

原国家工商总局在工商广字〔1997﹞第225 号文中的表述为：“‘第一品牌’等广告用语，是与‘最佳’含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用”。

这也一定程度上说明了“绝对化用语”并非都是虚假的，即使经营者被行政处罚，其也不一定属于欺诈消费者。并且，根据《广告法》对“绝对化用语”与“虚假广告”进行了不同规定也能看出，“绝对化用语”并不一定属于“虚假广告”，两者是交叉关系。

有观点认为，绝对化用语广告应当直接或间接指向经营者自己所推销的商品和服务，即广告内容与该商品的质量、成分、材质等核心要素有关，或与该服务的功能、性能、品质等实质性内容相关，本文赞同这样的判断。【4】

还有观点也表达出，使用表达最高级、唯一性、全面性等极端意思的宣传往往能鲜明地突出企业的特点或产品的卖点，有效地加强广告对受众的吸引力。但并不是所有表达极端意思的广告宣传都构成违法违规，应根据广告具体内容和支持证据等信息对广告所含的绝对化用语是否合法进行整体判断。认定绝对化用语不能一概而论，第一要看是否违背客观事实的真实性原则，是真实的就不能处罚。第二要看指向的是不是经营者所推销的商品或者提供的服务。第三要看在特殊的语境中是否有损害同行竞争者利益的可能性。【5】单纯只看第一点，其实与权威观点并不一致。

三

“绝对化用语”的行政认定【6】

本文主要检索了北京、上海、杭州、苏州、广州五地的市场监督管理局作出的行政处罚决定书，试图简要归纳在具体案件中行政机关对“绝对化用语”的认定情况。

（一）明确的认定情形

1、第一品牌

在杭西市管罚处字〔2017〕275号行政处罚绝对书中，处罚机关认为当事人在其公司官网发布有“华智电商ERP---中国电商ERP第一品牌” 等宣传内容，违反了广告法的禁止性规定。

在沪监管浦处字〔2019〕第152018012116号行政处罚决定书中 ，当事人在其网站上发布了含有绝对化用语的宣传网页，内容如下“公司目前在上海…等地设有二十多家子公司，是国内最大的…深加工企业，为行业第一品牌…”等，也受到了处罚。

在沪监管静处字（2018）第062018000018号行政处罚决定书中，处罚机关也认为该微信公众号详细资料的首页功能介绍一栏中，当事人发布了乔丽尔SC抗衰老第一品牌的文字宣传内容，其中含有第一品牌的广告用语，违反了广告法的禁止规定。

2、顶级、顶尖、以最为开头的形容

“最”字开头的形容可以包含很多，在案例中，主要有（最）好、高低、大小、快、强、安全、先进、优质、实惠、真实、权威、专业、高效、高水平、具影响力。【7】

在杭余市管罚处字〔2018〕922号行政处罚中，可以看到当事人使用了“最佳WiFi”“顶级芯片”“性价比首选”“最佳选择”四项宣传语，而行政机关认为，前两者属于“绝对化用语”，后两者属于“虚假宣传”。

在苏园市监案字〔2019〕00101号行政处罚决定书中，处罚机关认为，当事人在其官网首页宣传顶级服务领跑企业、为客户提供最好的舒适家庭系统品牌，其中“顶级、最好”二词有排他和贬低其他经营者的含义。

在杭余市监罚处〔2019〕819号行政处罚中，余杭区市场监督管理局认为当事人在其自设网站宣传页面使用“顶级丝杠”的字样。当事人的上述行为，违反了《广告法》禁止绝化用语的规定，属发布违法广告的违法行为。但却未按照广告法规定的最低20万的进行处罚，因为行政机关认为，目前违法广告也已改正，情节较为轻微。相似的行政处罚决定书有京兴市监工罚（2020）10号、京工商昌处字〔2017〕第1218号。

此外，还有下表中的情形。

穗工商处字［2018］61号	当事人在官网的广告文章中使用“含量最高”等绝对化用语	处罚：停止发布违法广告：
穗工商处字［2018］128号	当事人在国内互联网健康平台相关页面，使用“最新”“最微创”“最安全”“最为强大”“最先进”等绝对化用语的广告。	处罚：停止发布违法广告
穗海工商处字［2018］5006号	当事人在微博发布的广告中使用了“最实惠”“最优质”“最真实”以及“最强劲”等绝对化用语	处罚：罚款80万元
穗增工商处字［2018］930号	当事人使用“有全国最权威、专业的减重团队竭诚为您服务。”的广告用语，但无法提供其使用“领先于国内减重行业；有全国最权威、专业的减重团队”广告用语的相关依据，其真实性和准确性均无法证明	处罚：停止发布违法广告
沪监管静处字（2019）第062019004400号	当事人无法提供“维京内河游轮——探索欧洲的最佳方式”等文字内容的事实依据。	处罚：停止发布违法广告；罚款20万元
太市监案字〔2019〕G00223号	当事人使用了“最美”“最佳”“最好”等与“国家级”“最高级”“最佳”等含义相当的绝对化用语。	处罚：停止发布违法广告；罚款2万元

3、唯一、最新、最先进

杭西市监罚处〔2019〕526号	当事人在产品页面中发布“企投会是中国唯一一个也是全世界首个学习…构建全球唯一的企投家学习体系”的宣传字样，并将产品页面链接至公众号	处罚：罚款20万元
京兴市监工罚（2019）1894号	当事人在宣传中使用了“世界唯一的变速系统”的绝对化用语	处罚：罚款6千元
杭西市监罚处字〔2019〕617号	处罚机关认为，“最新”属最高级违法用语。但不予认定为虚假宣传，因当事人是每天在分享。	处罚：罚款1万元
京工商东处字〔2017〕第1355号	当事人使用的食品广告含有“最新科学”“最新技术”“最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示，遂处罚450万元。	处罚：没收广告费用150元；罚款450元
穗增工商处字［2019］1043号	当事人在产品瓶身上使用了“最新配方”的广告用语，但无法提供上述广告用语的使用依据，真实性和准确性均无法证明。	处罚：停止发布违法广告
吴市监案〔2019〕00147号	当事人在网店宣传页面宣传语中使用“设计采用国际最新的科技成果；采用最新的冷弯技术。”	处罚：罚款1万元
吴江市监案字〔2019〕027号	当事人使用了“采用最新网站开发技术”的用语，却无法证明其使用的网站开发技术是时下最新的	处罚：停止发布违法广告；罚款1万元
吴江市监案字〔2019〕406号	当事人在网店的产品宣传中使用最新设备等广告宣传用语。	处罚：停止发布违法广告；罚款1万元

4、极品、“百分之百”、“独此一家”

北京市工商行政管理局朝阳分局在京工商朝处字〔2018〕第2113号行政处罚决定书中认为，当事人在销售“念珠小叶紫檀手链8mm*108”时，在品名广告中使用了绝对化用语“极品”。

而在穗工商处字［2017］158号行政处罚中，当事人在其店铺的微信公众号对外宣传的广告中含有“最具影响力”、“最专业”等绝对化用语；同时，当事人在公司网站的广告宣传中也使用“百分之百”、“独此一家”等绝对化用语。【8】

(二)认定的“模糊地带”

需要说明的是，此处的“模糊地带”，指的是在下列的行政处罚决定中，对有些涉嫌绝对化用语的情形，行政执法机关并没有直接对这类广告用语是否为“绝对化”用语进行判断，而是直接依据虚假广告的规定进行处罚，具体如下：

京工商西处字〔2017〕第219号。当事人在天猫网上开设的网店中销售捣蒜器，使用“家庭饮食必备最佳之选”字样，处罚机关认为其是虚假宣传，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，遂决定罚款10000元。【9】

杭余市管罚处字〔2019〕299号。处罚机关发现当事人的微信公众号中，宣传的内容有“可容纳四百多人的多功能厅拥有目前最先进的视听设备，给你带去视觉上……”。

处罚机关认为，当事人所购买的相关视听设备，在2016年度并不是最先进的设备。同时当事人无法提供“最先进视听设备”的相关证明材料。其微信公众号页面上的宣传内容与实际情况不符，广告内容不真实，属于发布虚假广告，遂作出罚款1万元人民币的处罚决定。

杭余市管罚处字〔2019〕530号。当事人在“迷你纺织小包包”商品销售网页宣传“当季新品全网首发给你独一无二的品质感”内容。行政机关也是以虚假宣传为由进行了罚款处罚。

杭余市管罚处字〔2019〕554号。当事人在“刺绣套装”商品销售网页宣传“最舒适、最显瘦”内容。行政机关也是以虚假宣传为由进行了罚款处罚。

虽然执法机关未将上述表述认定为“绝对化用语”，只是认定了虚假广告的情形，但是这并不意味着就排除了构成“绝对化用语”的可能性，因为两者并不是排斥关系。

四

其他重点问题说明

（一）经营者举证证明的作用

如果经营者能证明绝对化用语说明的情形为真，那么会对行政处罚认定产生怎样的影响？

从上文所检索到的行政处罚决定书来看，一部分处罚机关回避了此问题的说理，而有的则直接写明经营者无法举证。

对于这个问题，如果按照上文提及的权威观点来说，“绝对化用语”不一定是“虚假”的。广告法禁止绝对化用语的立法目的主要是基于排除“误导”消费者、造成不正当竞争的情形，其是否为真不影响“绝对化用语”的判断，这里的“误导”不一定是通过虚假事实来误导。

比如，“中国最美味的包子”与“中国用料最好的包子”，都能误导消费者，但其作用原理是不同的。经营者根本无法证明前一个表述的真实性。而依据上述权威观点，即使后者中的包子所用材料都是现时能买到的最贵原材料，其也构成使用“绝对化用语”。

所以，经营者举证证明“真实性”应当不能作为构成“绝对化用语”的抗辩理由。

但在司法判决中，也出现了相反的观点。例如，在河北青县（2017）冀0922行初9号一审判决书中，法院认为：本案中当事人在开办的网站上用“本地区最具实力的路桥企业”字样对本企业进行宣传，虽然使用“最具实力”绝对化用语，但因该用语前加缀“本地区”，弱化了绝对用词，语境与广告法中第九条第（三）项中“国家级”“最高级”“最佳”等词语有明显的区别。网站没有推销当事人的商品或所提供的服务，不具有损害同行竞争者利益或者误导消费者的可能性，没有证据证实该“禁止性用语”违背事实的真实性。

该判决认为，处罚机关应当证明当事人使用“禁止性用语”有违事实。似乎这种结论的前提是，“真实性”也是判断“绝对化用语”的因素之一。

（二）对“销量第一”的认识

之所以在这里单独讨论“销量第一”，是因为其存在特殊的地方。一方面“销量第一”的表达涉嫌构成“绝对化用语”，其也属于行政机关容易形成模糊认定的情形，另一方面，这种情况下，如经营者确实能证明“销量第一”，行政机关一般不对使用这种广告的行为进行处罚，也似乎从反面说明了其不是“绝对化用语”。结合检索到的行政处罚决定书来看，大多数的市场监督管理局都认为“销量第一”的表述只涉及“虚假广告”的问题。但也有相反的行政处罚决定，认为“销量第一”的表述也属于“绝对化用语”。

“虚假广告”	“绝对化用语”
宿豫市管局案〔2016〕00151号、睢市监案〔2016〕00010号、闵市监案处字〔2017〕第120201622324号、义市监管罚字〔2017〕10031号、杭萧市管罚处字〔2018〕1068号行政处罚决定书【10】	〔2016〕00103号行政处罚决定书。

此外，在法院的判决中也可以看到部分法院的态度。例如，在江苏省南京市中级人民法院作出的（2017）苏01民终5393号二审判决书中，法官写道：

原告主张三只松鼠公司在商品宣传时使用了绝对化用语，且未能提供依据，属于虚假宣传，构成欺诈。本院认为，上述宣传用语并非属于“最高级”、“国家级”等绝对化用语，而是属于统计资料的使用，依法应当真实、准确、有出处。二审中，三只松鼠公司提交浙江天猫网络有限公司出具的情况说明及公证书，能够证明三只松鼠公司每年的双十一当天在天猫“零食”一级类目及“炒货”二级类目的所有天猫商家中销量均排名第一。因此，三只松鼠公司在案涉产品名称下方书写“连续4年购物狂欢节行业销量第一”的字样，数据来源真实。原告虽对浙江天猫网络有限公司出具的情况说明不予认可，但未提交相应的反驳证据，故对其主张，本院不予采信。【11】

（三）对体现经营者意愿、追求目标等表述的认识

值得注意的是，在吴江市监案字〔2019〕027号行政处罚决定书中，处罚机关认为，经查证“为客户提供最优的互联网整体解决方案”用最短的时间定制出最好的网站”“站在用户的角度思考问题，与客户深入沟通，找到网站设计与推广的最佳解决方案”表现出的是当事人的经营理念，是目标，没有贬损同行的意味，因此不构成绝对化用语。

这类广告用语表达的是经营者的主观追求，现在不少商家都采取了类似的表达，通过增加“试图”“力争”“追求”“打造”的限制，来规避广告法对绝对化用语的禁止规定，总体来说，这类用语并未对产品的性质、功能、材质、原料等实质性内容进行说明，而只是表现出经营者的经营目标，态度，理念，追求。

此外，例如“企业最新研发技术”“企业最核心技术”，这类用语虽就产品的核心实质内容进行了说明，但其未表达出“最高级”“最佳”“最好”的意思，而是将比较范围限定在了“企业”内部范围内，因此也不属于绝对化用语。

同样，“首款”“首推”“国内首家、第一家”等只要经营者能证明相关的事实，且表达清晰也不属于广告绝对化用语。当然，本文认为，这里与上文谈及的权威观点其实并不冲突，因为这类表达其实并未涉及到对产品的实质性内容的描述，并未对产品质量进行绝对化的表达，其只涉及“产品”的上市时间。

（四）“绝对化用语”的实际处罚

虽然广告法规定了最低20万的罚款数额，但是从检索到的行政处罚决定书来看，其实五地行政机关一般不采取严厉的处罚手段，不过上海在这方面较为严格。

处罚机关一般综合考虑当事人发放、展示，广告发布持续时间、影响范围，是否突出使用绝对化用语、能够主动改正，积极配合停止使用涉案广告。同时出于某些政策的考量，会同时考虑涉案企业的规模实力、销售金额、是否属于食品、医疗等与人身健康密切联系的行业。【12】

在深市监[2016]12号深圳市市场监督管理局关于广告执法办案若干问题的意见中有下列规定：

（二）对首次违反广告法，违法行为轻微且及时纠正，没有造成危害后果的，按照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。对符合《行政处罚法》第二十七条第一款情形的应当从轻或者减轻处罚。【13】

而在上海市2019年3月13日发布的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》中，也将“违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项，广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，且属于首次被发现的”纳入其中。

同时，在曾引起社会广泛关注的“杭州炒货店案”中，虽行政机关对当事人处以法定最低数额20万的罚款，并在后续的行政复议中被维持，但在其后的法院审判当中，杭州市西湖区人民法院依据《行政处罚法》相关条款予以法定最低限下的减轻处罚，将罚款数额由原先的20万变更为10万元。【14】

五

结语

综上，从本文检索到的行政处罚决定来看，一方面，一般情形下“绝对化用语”比较容易判断，结合广告法明确规定的“国家级”“最高级”“最佳”这三种表达的内涵，可以识别出与其一致的广告词。但是，实践毕竟是复杂的，“最佳选择”“首选”“销量第一”“本地区最具实力”等表述还是模糊地带，各地的判断并不一致。另一方面，“真实性”是否也是在判断“绝对化用语”时需要考虑的因素之一？各地的做法也不一致。此时，对于“虚假广告”的规定起到了作用。

并且，尽管《广告法》明确规定了对违反“绝对化用语”禁止规定的行为处罚的最低数额，但各地执法机关实际上进行了“灵活变通”，转而同时适用作为行政处罚直接法源的《行政处罚法》，做到在具体的案件中针对不同情况作出不同处罚。在一定程度上，这是否违背了立法的目的？并且，虚假广告与绝对化用语的具体区分也值得讨论。

此外，限于篇幅，文章开篇提出的第二个问题，使用“绝对化用语”是否会构成“欺诈”消费者，从而使商家需要作出三倍赔偿？将在下篇的文章进行论述。

注释：

【1】全国人大常委会“一审稿”中的表述是“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“二审稿”中就没有出现“但是依法取得的除外”这样的表述了，仅仅出现“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。

【2】全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著.中华人民共和国广告法解读[M].北京:中国法制出版社,2015.07:19

【3】国家工商总局广告监督管理司编.中华人民共和国广告法释.义[M]. 北京：中国法制出版社, 2016.03:33

【4】闫海,韩旭.广告绝对化用语的认定、规制与处罚[J].中国市场监管研究,2019(02):33-37

【5】河北青县（2017）冀0922行初9号一审判决书

【6】当然《化妆品标识管理规定》《食品广告发布暂行规定》《药品广告审查办法》《医疗器械广告审查发布标准》等也有规定禁止使用的“广告表达”。

【7】相关行政处罚决定书：杭西市管市监罚处〔2019〕340号、杭西市管市监罚处字〔2018〕291号、杭余市管罚处字〔2019〕118号、杭余市管罚处字〔2019〕211号、穗海工商处字［2019］3825号、穗越工商处字［2018］200号、穗越工商处字［2018］3103号、沪市监浦字〔2019〕152018012312号、沪监管浦处字（2019）第152018030475号、沪监管静处字〔2019〕第062018001424号、静市监案处字〔2017〕第060201711022号、(吴江)市监案字﹝2020﹞020号、(吴江)市监案字﹝2020﹞032号、太市监案〔2019〕00223号。当然，本文中的行政处罚决定书有个别当事人不是电商行业的。

【8】原国家工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕第380 号）、《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕第207 号）、《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997〕第225 号）中，认为“顶级”“极品”“第一品牌”属于《广告法》所规定的绝对化用语。

【9】在洛阳市瀍河回族区人民法院（2017）豫0304行初9号一审判决书中法官认为：经营者有三种产品，宣称“三阳开泰产品”是投资的“最好选择”，可以理解为是针对该行的不同产品而言，也可以有不同理解， 广告中的“最好选择”是针对该经营者的三款产品。

【10】前者还可以参考杭江市督局市管罚处字〔2017〕019号、宝市监案处字〔2018〕第130201710891号、义市监管罚字〔2015〕第04088号行政处罚决定书

【11】另外，从可以看出，非行政机关的权威机构出具的荣誉称号，统计数据也可以作为“销量第一”的证据。例如（2016）粤01民终758号判决书中，加多宝公司就提交了中国行业企业信息发布中心统计数据作为证据。

【12】处罚机关一般适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

【13】同时该意见也规定：一、关于违反使用绝对化用语禁止性规定的认定问题，各单位在执法中要注意依据广告内容，具体语境等综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。（一）禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务，具有损害同行竞争者利益或者误导消费者的可能性。如果该用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。（二）《广告法》列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以及工商总局曾在个案批复中认定的“极品”、“顶级”“第一品牌”等六个用语，即为绝对化用语，对其他用语是否构成绝对化用语，应遵循审慎从严的原则依据个案情况进行认定，办案单位难以判定的，可请示至广告处，必要时由广告处根据具体情形向省局国家局请示。

【14】杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局，2016浙0106行初240号一审行政判决书。

作者简介

邓鑫，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员

声明：本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。

---

编辑：吴嘉莉

转载声明：本文转载自「电子商务法实务圈」，搜索「gh_36249a1a42e3」即可关注，[阅读原文]。