对市场监管总局关于电商直播指导意见的初步解读

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导语：2020年7月29日，市场监管总局在官网公示了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“指导意见”），并向社会公开征求意见。该指导意见是监管部门首次发布电商直播（指导意见中称为“网络直播营销活动”）监管意见，因此十分重要。

一、指导意见的主要内容

指导意见主要从三个方面提出了对网络直播营销活动的规制，包括厘清有关主体法律责任、严格规范网络直播营销行为、依法查处网络直播营销违法行为。

厘清有关主体法律责任的部分规定了分别规定了网络平台经营者、商品经营者和网络主播的法律责任。这部分的重心是放在参与网络直播营销活动的网络平台经营者的法律责任，一方面，指导意见规定参与网络直播营销活动的网络平台经营者要适用或参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定；另一方面规定网络平台经营者参与网络直播营销活动的宣传、推广，要承担广告发布者或广告经营者的义务和责任。

严格规范网络直播行为部分的重心在于提出了三种禁止以网络直播方式销售的商品或服务：一是法律法规禁止生产、销售的；二是法律、法规规定禁止进行商业推销、宣传的，例如烟草制品；三是法律、法规、规章规定禁止进行网络交易的，例如特定全营养配方食品。

依法查处网络直播营销违法行为，则根据执法依据法律的不同，列举了市场监管部门分别根据《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》、《产品质量法》《食品安全法》《广告法》《价格法》所应重点查处的网络直播营销违法行为。

二、相关网络平台经营者法律性质界定的合理性有待讨论

指导意见的第二条第一款规定：“网络平台经营者在网络直播营销活动中，符合下列情形之一的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务：为采用网络直播方式销售商品或者提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的；开放经营者入驻功能，为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的。其他网络平台经营者如果为其用户提供网络直播技术服务，应根据具体情形，参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定。”

该款基本上把网络直播营销相关的网络平台经营者都界定为了电子商务平台经营者（以下简称“电商平台”），或者至少也要参照适用《电子商务法》关于电商平台的规定。这样的界定，无疑有混淆直播平台与电商平台之嫌。当下的网络直播营销活动中，实际上存在两大类型的平台，直播平台和电商平台。直播平台提供的是直播服务，平台提供直播服务的类型多种多样，主要有游戏、秀场和电商营销直播等。电商平台则提供的是交易场所、撮合交易等服务，供交易主体开展交易活动。实践中常见的情形往往是这样，即用户在直播平台看直播的过程中，点击直播页面的商品链接，跳转到电商平台完成交易。因此，该款规定存在把直播平台不恰当地定性为电商平台之嫌。这样的界定有违《电子商务法》第九条对电商平台的定义，把没有提供交易撮合，甚至其平台上没有交易发生的直播平台也定性为电商平台，是不合理的。当然，制定者在起草这条时，可能是认为有些跳转后的交易（例如通过二类电商完成的交易），对于消费者权益的保障力度不够，因此让直播平台来承担电商平台的义务和责任，可以更充分地保护消费者权益。但是，上述问题不仅在电商直播领域有，在所有内容平台向电商导流的领域都存在，不可能通过把所有相关的网络平台经营者都定性为电商平台来解决这个问题。

三、网络平台参与宣传推广时的法律责任需更明确

指导意见第二条第二款规定：“网络平台经营者对网络直播营销活动进行宣传、推广的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。”该款也存在两个有待厘清的问题。

其一，如何界定“宣传、推广”？在现在的直播业态中，可能涉及到“宣传、推广”的情况是复杂的：一是某个明星主播要进行直播之前，相关网络平台经营者以较为明显的广告形式进行推广，例如主动在社交媒体上通过官方号推出海报，进行预告；二是当用户在平台内浏览其他相关内容时，例如在电商平台浏览某个商品时，通过某个小窗口提示该店铺正在直播；又比如在直播（短视频）平台看某个短视频时时，通过某个小窗口提示主播正在直播。三是网络平台经营者会使用个性化的定向推荐技术，即根据用户的浏览记录等其他信息，向用户推荐符合用户个人喜好的直播（这里暂时不考虑个人信息合规方面的问题）。在上述三种情况下，除了第一种外，第二种和第三种实质上都是通过技术手段实现的，并且也是极为普遍化的。可以认为个性化的定性推荐和直播提醒是电商直播业内普遍采用的方式，这两种方式都被定性为广告法意义上的“宣传、推广”，而使得相关网络平台经营者要承担广告发布者或广告经营者的责任和义务”，则会事实上架空平台的概念，对电商直播行业的正常经营产生较大的冲击。因此，笔者认为，该款中的“宣传、推广”概念应该有所限缩，限于与传统广告形式相类似的情况。

其二，该款中广告的内容是什么？是网络直播营销活动的推广海报或其他形式广告？还是网络直播营销活动中主播的话语或其他文字信息？例如某个直播平台发布了明星A的直播海报，海报中预告了直播活动的时间，但并未提及活动中营销的具体商品。在明星A的直播中，明星A推介到了一款商品时，使用了绝对化用语，那么网络平台经营者需要以广告发布者的身份承担相应的行政责任吗？笔者认为是不需要的。在这个案例中，网络平台经营者作为广告发布者的身份，所发布的广告仅为直播海报本身，而不包括直播过程中主播使用的话语（除非这些话语在海报中也有体现）。同时，让网络平台经营者对直播中主播的话语履行广告发布者或广告经营者的义务也存在相当大的问题，比如《广告法》要求广告发布者、广告经营者对广告内容进行事前的审核，这对于电商直播而言，是几乎不可能的，网络平台经营者基本没有可能去事前审核主播所说的话语（由于广告概念的宽泛性，从文义的解释的角度，电商直播中主播的大部分话语，都可以定性为广告）。所以，应明确网络平台经营者以广告发布者或广告经营者，所承担的义务和责任的范围，是其发布的，关于直播营销活动的广告（例如海报），而不是直播营销活动中主播的话语或其他文字等信息。

四、指导意见一定程度上承认了事前审查制度在电商直播领域的不可行性

指导意见第三条第六款规定：“不得以网络直播形式发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、法规规定应当进行发布前审查的广告。”该款规定实质上意味着所有需要广告审查机关事前审查的商品都不能以网络直播形式发布。

对于此款，我们可以比较《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）中的规定，其第六条规定：“医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。”两相比较，可以发现，暂行办法仅规定了未经审查，不得发布；而指导意见则明确规定不得发布。这代表着指导意见起草者也认为电商直播这种方式很难进行事前的审查，或者认为即使广告审查机关按照现有方式进行审查，其意义也有限。毕竟直播的时间很长，并且主播的话语带有很大的不可控性，即使事前提交一个供审查版本，效果也不大。但是，一概禁止未必是良策。电商直播遭遇的事前审查难题，恰恰揭示了以《广告法》这种“旧法”来监管电商直播这种“新业态”面临的困境，应探索新的监管之道。

五、结语

在电商直播如此之“火”的情况下，监管部门出台专门性的指导意见具有十分重要的意义！无可否认，对于电商直播的监管，监管部门面临着巨大压力，电商直播的业态之新，法律关系之复杂，使得适用现有法律如《广告法》面临极大的困难，而要制定新法又面临所需时间较长、立法资源有限、立法共识难以凝聚等难题。但挑战也意味着机遇，新业态的蓬勃发展势必倒逼法律规则的不断进化，探索适合电商直播的治理新规则，正是监管部门的历史使命所在。

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作者简介

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，副教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务文章二十余篇。个人微信公众号“电子商务法实务圈”。联系方式：cyberlaw2018@outlook.com。

编辑：陈梅坛

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